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14 de Novembro de 2018

Lei 11.340/06 (Maria da Penha): Inconstitucionalidade e Mal uso.

Uma análise crítica do art. 7°da Lei 11.340/06.

Saudi Alves, Advogado
Publicado por Saudi Alves
há 3 anos

Tem se tornado uma prática comum no âmbito familiar, companheiras/cônjuges, insatisfeitas com a relação amorosa, e no intuito de se ver livre do companheiro/marido, se aproveitam de instrumentos legais colocados à disposição para obter sua pretensão de cunho civil, conforme se demonstrará adiante.

Refiro-me ao instrumento, a garantia contida na Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), destinada única e essencialmente à proteção da Mulher de Agressões domésticas no âmbito familiar.

a) AS FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DA LEI

Quanto à interpretação das leis, essas devem ser corretamente interpretadas a fim de que se saiba qual é o seu verdadeiro sentido e qual a extensão daquilo que ela determina. A interpretação visa a esclarecer quais os casos aos quais a lei se aplica e como deve ser ela entendida.

Neste passo, podemos relembrar todas as formas de interpretação do direito em geral, também aplicáveis ao penal, que podem se dividir em três grandes grupos, compostos de vários métodos: a) Quanto ao Sujeito: Autêntica, Doutrinária ou Jurisprudencial; b) Quanto ao método: Gramatical, Lógica, Histórica, Sistemática e Teleológica; e c) Quanto ao resultado:Declaratória, Restritiva ou ampliativa.

Para concatenarmos com o caso concreto, podemos nos ater apenas a uma das formas de Interpretação, qual seja o Método Teleológico: É a interpretação realizada tendo em vista a “ratio legis” ou “intento legis”, isto é, conforme a intenção da lei. Busca-se entender a finalidade para a qual a norma foi editada, isto é, a razão de ser da norma.

As normas são genéricas e impessoais e contêm um comando abstrato, não se referindo especificamente a casos concretos. A composição dos conflitos baseada na lei é, na realidade, um silogismo, em virtude do qual se aplica a norma geral e prévia a um caso concreto.

Segundo Cleber Masson:

Deve buscar a vontade da lei (mens legis), isto é, o sentido normativo nela contido, e não de quem a fez (mens legislatoris). A ciência que disciplina este estudo é a hermenêutica jurídica. A atividade prática de interpretação da lei é chamada de exegese. A interpretação sempre é necessária, ainda que a lei se mostre, inicialmente, inteiramente clara, pois podem surgir dúvidas quanto ao seu efetivo alcance. O que ela abrange de modo imediato eventualmente não é tudo quanto pode incidir no seu campo de atuação. (Direito Penal Esquematizado, Parte Geral, 8ª Ed. 2014)

Interpretação é a tarefa mental que procura estabelecer a vontade da lei, ou seja, o seu conteúdo e significado. Na insuperável lição de Carlos Maximiliano:

Interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém. (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito. 19. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. P. 7.).

Assim, antes de aplicar a norma de forma corriqueira e automática, é preciso verificar o objetivo da norma em si e as práticas que intenta coibir, a fim de evitar o abuso de direito e a injustiça nas decisões, como ocorreu no caso concreto.

b) A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA) E A SUA CORRETA INTERPRETAÇÃO:

A lei Maria da Penha surgiu da necessidade de proteger a mulher no âmbito familiar, uma vez que não havia qualquer norma que dispusesse a respeito. Nos seus art. 1º e 5º, aintenção/objetivo/tutela da norma trata basicamente: a) conceito de o que é violência doméstica; e b)mecanismos de proteção, visando coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher.

Ainda, o art. 7º da referida Lei conceitua os atos que configuram violência doméstica, sendo que podemos enumera-los da seguinte forma: violência física; violência psicológica; violência sexual; violência patrimonial; eviolência moral.

In casu, a nobre Magistrada enquadrou a conduta do paciente como violência psicológica, prevista no inc. II, que tem a seguinte redação:

Art. 7º (...)

“II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação.”

Em uma simples leitura do mencionado artigo da lei, é possível perceber que está eivada de inconstitucionalidade material, uma vez que trás em seu escopo tipos excessivamente abertos, vagos e imprecisos, ferindo de forma gritante o principio da taxatividade, conforme se fundamentará adiante.

No mesmo sentido, comenta o professor em direito penal Alexandre Aguiar:

“A lei, porém, (Maria da Penha), enumera um rol exemplificativo de condutas: “ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir”. A despeito de a ameaça e o constrangimento estarem previstos como crimes no Código Penal, as outras condutas são conceituadas de modo excessivamente aberto, em flagrante violação ao princípio da taxatividade (…) “explorar” tem vários significados e um deles é “abusar da boa-fé ou da situação especial de alguém”. O termo é tão vago que pode significar qualquer coisa, como a conduta do homem que não lava a louça suja. Da mesma, forma “ridicularizar” significa “zombar, caçoar”. Em princípio, o homem que ri de alguma atitude de sua mulher está cometendo violência doméstica. (…) De repente, pequenos atritos diários podem ser considerados crimes ou dar ensejo a indenizações por dano moral. A pretexto de proteger a mulher, a lei considera-a como incapaz de cuidar de sua higidez mental, podendo ser “ferida em sua auto-estima” por qualquer palavra ou atitude dissonante do companheiro!” (Grifei).

As decisões no âmbito da Lei Maria da Penha têm sido sobremaneira injustas na maioria das vezes, e isso pode ser facilmente explicado pela leitura da própria letra da lei, que revela um texto confuso, amplo e não exemplificativo.

Esta enorme amplitude e abstratismo, vai de encontro com o Princípio da Taxatividade da norma penal, fundamento de validade para qualquer norma penal, considerado um desdobramento do princípio da reserva legal (ou se preferir, da estrita legalidade).

Neste condão, a taxatividade impõe que o legislador faça uma descrição precisa do delito ou ato que pretende tipificar. Nas palavras de Cleber Masson:

“O princípio da reserva legal possui dois fundamentos, um de natureza jurídica e outro de fundamento político. O fundamento jurídico é a taxatividade, certeza ou determinação, pois implica, por parte do legislador, a determinação precisa, ainda que mínima, do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem como, da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal, inclusive na apreciação de benefícios legais.” (Direito Penal Esquematizado, Parte Geral, 8ª Ed. 2014). Grifei.

Como já explanado, a Lei Maria da Penha é carrega de ambiguidade e abstratismo, trazendo em seu bojo superproteção para a mulher. Esta superproteção viola até mesmo princípios constitucionais básicos como a própria igualdade entre homem e mulher (este tópico será melhor abordado a diante).

Neste sentido, há de ser reconhecido que a mulher está em uma situação de maior fragilidade em relação ao homem, contudo, tal fato não pode permitir que ele seja marginalizado por qualquer conduta comum/atípica, pelo simples motivo de abalar o psicológico ou a auto estima da mulher.

Ressalte-se que a referida norma é voltada exclusivamente para casos em que se verifique a legítima agressão doméstica. O que não é o caso da maioria dos casos.

Desta forma, em razão da infelicidade do Legislador em redigir a referida Lei, cabe aos aplicadores interpretarem a intenção e o objetivo primordial da norma, sobrepesando a equidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a taxatividade, a ampla defesa, e demais princípios de direito, proporcionando assim uma justa decisão. Digamos que, a Lei Maria da Penha, para ser aplicada, deve ser extremamente moldada pelo julgador, a fim de não causar injustiça ao companheiro/cônjuge, ou qualquer outro.

c) A LEI 11.340/2006, O SEU MAU USO, A PRODUÇÃO DE PROVAS E SEUS PRESSUPOSTOS IMPLÍCITOS.

A finalidade da prova é convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso. Busca-se a verdade processual, ou seja, a verdade atingível ou possível (probabletruth, do direito anglo-americano). O objeto da prova são, primordialmente, os fatos que as partes pretendem demonstrar.

As Peculiaridades que envolvem a Lei Maria da Penha autorizam que a produção de provas seja de certa forma relativizada. Contudo, a partir deste relativização, não pode o Julgador aceitar a simples oitiva da vítima como prova idônea para o deferimento de determinadas medidas, e a exemplo do caso concreto, determinar o afastamento do lar comum.

Neste sentido, urge trazer à fundamentação, recente Julgado do Tribunal Gaúcho, o qual detalha e enumera, de forma peculiar os requisitos para a concessão das medidas cautelares protetivas:

Ementa: HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS ANTERIORMENTE DETERMINADAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE ÓBICE À CUSTÓDIA CAUTELAR. (...) 2. Lei Maria da Penha. Juízo de proporcionalidade efetivado pelo legislador em lei editada pela necessidade de eliminar a tolerância do Estado ante a violência contra as mulheres após recomendação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Proporcionalidade como proibição de insuficiência. Constitucionalidade da prisão cautelar nas hipóteses prevista na Lei 11.340/06. 3. Decisão que atende aos comandos constitucionais e legais, porquanto refere concretamente as circunstâncias fáticas que evidenciam a necessidade da custódia processual em especial para preservar a integridade física e psicológica da vítima. Materialidade e indícios de autoria demonstrados. Precedentes. 6. Inexistência de constrangimento ilegal. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70055776439, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 21/08/2013).

Neste sentido, é possível chegar à conclusão de que são requisitos para a concessão das medidas cautelares protetivas:

a) Circunstãncias fáticas evidenciadas;

b) Necessidade da Custódia Processual (preservação da integridade física); e

c) Materialidade e indícios de autoria.

A palavra da vítima pode até ter determinado valor probatório, contudo, esta prova deve estar conectada e acompanhada de outras provas que, em consonância com o relato da vítima, se encaixam e formam uma versão sólida dos fatos.

Ainda sobre este aspecto, Guilherme de Souza Nucci leciona a respeito do depoimento da vítima:

“Trata-se de ponto extremamente controverso e delicado na avaliação da prova. Primeiramente, convém mencionar que as declarações do ofendido constituem meio de prova, tanto quanto o é interrogatório do réu, quanto esse resolve falar ao juiz. Entretanto, não se pode dar o mesmo valor à palavra da vítima, que se costuma conferir ao depoimento de uma testemunha, esta, presumidamente, imparcial.” (Nucci, Guilherme Souza. Manual de processo penal e execução penal. 8. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011. P. 455). Grifei.

Tem-se que a palavra da vítima não pode ser utilizada como única prova para efetivar um decreto condenatório, a palavra da vítima, assim como a do ofensor, pode estar carregada de valores que direta ou indiretamente irão influenciar na veracidade dos fatos.

Inoportuno não lembrar as palavras de Altavilla, estudioso da Psicologia Jurídica:

“(...) vítima é pessoa diretamente evolvida pela prática do crime (...) coberta de emoções por emoções perturbadoras do seu processo psíquico, levando-a à ira, ao medo, à mentira, ao erro, às ilusões de percepção, ao desejo de vingança, à esperança de obter vantagens econômicas”. (EuricoAltavilla. Psicologia Jurídica. 3. Ed. Trad. Fernando de Miranda. Coimbra: Aménio Amado, 1981. V. II. P. 155-157.)

In casu, apesar da flexibilidade na produção de provas nos casos de violência doméstica, não ficou evidenciada sequer a mínima verossimilhança das alegações da ofendida, que se contradisse muitas vezes, o que se observa de uma comparação do teor da denúncia com o relatório da audiência. (LER E ENCONTRAR TRECHOS DE CONTRADIÇÕES)

As medidas protetivas enumeradas pela Lei Maria da Penha têm natureza autônoma, de caráter satisfativo, por isso, no entanto, para seu deferimento, DEVEM ESTAR PROVADOS nos autos a razoabilidade e a presença do binômio NECESSIDADE x MATERIALIDADE.

A análise deste binômio é fundamental para a aplicação de qualquer espécie de sansão ou restrição, e digo isso baseado em na aplicação de qualquer norma, tanto penal, quanto civil ou administrativa.

Para isto devem ser observados os antecedentes do suposto agressor, a análise testemunhal, evidências de agressão através de exames técnicos, o nível de agressividade do ofensor e sua sociabilidade dentre vários outros fatores, que sequer foram analisados pela magistrada.

Em entrevista a Revista Carta Forense, a Magistrada Osnilda Pisa do Juizado da Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher/RS, afirmou que o poder judiciário, especialmente no que diz respeito à Lei Maria da Penha, vem sendo usado com más intensões. Ressalta ela que:

A magistrada relata que muitas mulheres procuram o Juizado não por terem sido vítimas de violência, mas em busca de benefícios financeiros através das medidas protetivas, especialmente a que afasta o denunciado do lar. Desejam a separação, mas não querem realizar a separação de bens e acabam frustradas quando têm seu pedido negado. Algumas também utilizam a medida como uma forma de chantagear o companheiro, com fins que vão desde reatar o relacionamento a conseguir benefícios diversos.(CORREIO FORENSE REVISTA ELETRÔNICA. Falta de Estrutura Transforma a Lei Maria da Penha em"faz de conta". Artigo online disponível em http://tj-rs.jusbrasil.com.br/noticias/851873/falta-de-estrutura-transforma-maria-da-penha-em-faz-de-conta-alerta-juiza, publicado em 26/02/2009 no Site JusBrasil, pelo TJ - RS. Acessado dia 12/12/2015).

Por tais motivos, é de suma importância que, a concessão das medidas protetivas no âmbito da Lei 11.340 (Lei Maria da Penha), apesar de relativizada em razão do seu cunho protetivo, deve ao menos ser consubstanciado - além do depoimento pessoal da vítima - pela oitiva de testemunhas, e qualquer outro tipo de prova que fundamente a verossimilhança, em contraponto com as alegações da vítima.

1 Comentário

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O que dizer?! Perfeita sua análise sobre a referida lei. Parabéns!!! continuar lendo